BORÇLUNUN TAAHHÜTLERİNDEN TBK 138 (AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ) GEREKÇESİYLE DÖNÜP DÖNEMEYECEĞİ HAKKINDA GÖRÜŞ

I. İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİNE İLİŞKİN DÜZENLEME VE UYGULANMA KOŞULLARI

Yeni Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 1.7.2012 tarihinden yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay kararları ile Türk hukukunda, özellikle yabancı para borçları bakımından uygulama alanı bulan “emprevizyon teorisi”, clausula rebus sic stantibus veya “sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması”na ilişkin görüşler, kanunkoyucu tarafından dikkate alınarak TBK 138 hükmünde, Yüksek Mahkeme kararları ile koşut olarak şu şekilde düzenlenmiştir:

III. Aşırı ifa güçlüğü

MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi” veya imkânsızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medenî Kanunu’nun 2 nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, aşırı ifa güçlüğü hâlinde, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, maddede ve gerekçesinde belirtilen dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır (Madde Gerekçesi, TBMM S. Sayısı: 321, s. 11).

Her ne kadar hükmün kenarbaşlığı, “aşırı ifa güçlüğü” ise de, borçlunun bu hükümden yararlanabilmesi için muhakkak aşırı ifa güçlüğüne düşmesi gerekmez. Bu bakımdan hükmün kenarbaşlığı yanıltıcı olup, asıl düzenlenen, bir üst kavram olan “işlem temelinin çökmesi” kurumudur.

İşlem temelinin çökmesi, önceden kestirilemeyecek gelişmeler yüzünden sözleşmenin temelini oluşturan olguların köklü (esaslı) biçimde değişmesi anlamına gelir (Serozan, R.: İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, İstanbul 2016, s. 265). İşlem temelinin çökmesinde, tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır; bu şartın gerçekleşmesi için borçlunun ekonomik gücünün, ifaya izin vermeyecek durumda olması, hatta zorlanması şart değildir (Oğuzman, M. K./Öz, M. T.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. I, İstanbul 2018, s. 200, 568).

Buna göre, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, borçlu tarafın aşırı ifa güçlüğüne dayanarak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep edebilmesi veya sözleşmeden dönmesinin koşulları şu şekilde belirlenebilir:

1. İşlem temelini oluşturan durumlarda değişiklik

İşlem temeli, taraflardan birinin “onsuz olmaz şart” olarak gördüğü, belirli bir duruma ait tasavvuru; karşı tarafça bilinebiliyor ve bu tasavvurun konusu olan olay iş hayatının görüşlerine ve dürüstlük kuralına göre yeterince önem ve ağırlık taşıyorsa, hukuki işlemin üzerine inşa edildiği temeli oluşturur (Kocayusufpaşaoğlu, N.: İşlem Temelinin Çökmüş Sayılabilmesi İçin Sosyal Felaket Olarak Nitelenebilecek Olağanüstü Bir Olayın Gerçekleşmesi Şart mıdır?, Prof. Dr. M. K. Oğuzman’ın Anısına Armağan, İstanbul 2000, s. 508).

İşte sözleşmenin kurulmasından sonra işlem temelini etkileyen durumlarda esaslı bir değişiklik olmalıdır ki, borçlu TBK 138’den yararlanabilsin. Edimler arası dengenin bozulması, aşırı ifa güçlüğü ve işlemle izlenen amacın boşa çıkması değişikliğin esaslı olduğu haller olarak kabul edilmektedir (Baysal, B.: Sözleşmenin Uyarlanması, BK m. 138 Aşırı İfa Güçlüğü, İstanbul 2017, s. 215 vd).

İşlem temelinin çöktüğünü kabul edebilmek için en başta varlığı aranacak koşul, beklenmedik olgunun, eğer baştan mevcut olsaydı, “esaslı temel hatası” (=işlem temelinin baştan eksikliği) nedeniyle, sözleşmeyi TBK 32 uyarınca iptale elverişli sayılabilecek bir ağırlık taşımasıdır (Serozan, s. 270-271).

Öğretide, Adalet Komisyonu Raporu’nda bu yönde yer alan ifadelerden yola çıkılarak TBK 138’in bu hallerden sadece aşırı ifa güçlüğünü esas aldığı ve bu itibarla en tipik örneği ekonomik krizler olan “edimler arası dengenin bozulması” halinin TBK 138’in kapsamına girmediği yönünde görüşler bulunmakta ise de, böyle bir yorumun TBK 138’in fiilen uygulanmaması sonucu doğuracağı ve bu itibarla, her üç halin de kapsamda olduğu belirtilmektedir (Baysal, s. 216).

İki taraflı sözleşmelerde sonradan ortaya çıkan ve önceden öngörülemeyen ilişkiler nedeniyle aşırı bir orantısızlığın olması durumunda edimler arası dengenin sarsılması söz konusu olur (Baysal, s. 217). Para değerindeki her düşüşün edimlerin uyarlanması imkanını sağlamayacağı öğretide haklı olarak belirtilmiştir. Yargıtay kararlarında da ekonomik krizlerin önceden öngörülmezlik şartını her zaman gerçekleştirmediği kabul edilmektedir (Baysal, s. 218).

Gerçekten aşırı ifa güçlüğü, birçok durumda para ile aşılabilecek nitelikte olduğundan ve paranın tedarikinde bir güçlükten bahsedilemeyeceğinden, TBK 138’in sadece aşırı ifa güçlüğüne hasredilmesi halinde, para borçlarına uygulanamaması gündeme geleceği için, bu yöndeki yorumların kanunkoyucunun amacına aykırı olduğu savunulabilir.

2. Olağanüstü durum değişikliği

Olağanüstü durum değişikliği, her zaman toplumun tamamı için olağanüstü nitelik taşıyan savaş, deprem, sel gibi felaketler olmayabilir, sözleşme tarafları bakımından olağanüstü bir değişiklik olup olmadığına bakılması gerekir. Nitekim TBK 138’de de Yargıtay görüşüne uygun olarak olağanüstü durum değişikliği aranmaktadır. Olağanüstü ekonomik kriz, bu bakımdan olağanüstü durum değişikliği olarak kabul edilmektedir (Baysal, s. 228).

3. Önceden öngörülemezlik

Önceden öngörülemezlik, TBK 138’in uygulanmasının temel şartıdır. Durum değişikliğinin taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen değişiklikler olması gerekir.

Önceden öngörülebileceği halde sonuçları bakımından normal olmayan genişlikte ortaya çıkan olaylarda önceden görülememe şartının gerçekleştiği kabul edilmektedir. Aslında öngörülemezlikten anlaşılması gereken, durum değişikliğinin önceden görülemezliği değil, bu değişikliğin sözleşme ekonomisi üzerindeki etkisinin önceden görülemezliği olmalıdır (Baysal, s. 236-237).

Bu bakımdan Yargıtay’ın yerleşik içtihatları Tükiye’de ekonomik krizlerin, devalüasyonun önceden öngörülebilir, hayat gerçekleri olduğu yönündedir.

Bazı dönemlerde önceden görülemezliğin derecesi artarken bazı dönemlerde de azalır. Örneğin enflasyonist kriz başladıktan ve ağırlaştıktan sonra kurulan bir sözleşme ile kriz başlamadan önce kurulan bir sözleşme açısından para değerindeki dalgalanmaların önceden görülemezliği aynı şey değildir (Baysal, s. 246).

“Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri Dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum, tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir (HGK, 15.10.2003 tarih ve E. 2003/13-599, K. 2003/599 sayılı karar; aynı yönde HGK, 7.5.2003 tarih ve E. 2003/13-332, K. 2003/340)”. Dikkat edilirse bu kararlar 2001 ekonomik krizi sonucunda açılan uyarlama davalarına ilişkin olarak verilmiştir.

Öngörülmezliğin sözleşmenin kurulması anına göre değerlendirilmesi gerekir. Öngörülmezliğin tespitinde bu andan önceki gelişmeler de önemlidir. Sözleşmenin kurulmasından önceki dönemde uzunca bir süre, sözleşmenin kuruluşundan sonra ortaya çıkan durum değişikliği yaşanmamışsa, bu, önceden görülemezlik açısından önemli olabilir (Baysal, s. 247). Örneğin, son yirmi yılda yabancı para kuru durgun olmasına rağmen, sözleşmenin kurulmasından sonra bir anda yükselmiş olsa idi, bu değişikliğin öngörülemez olduğu söylenebilirdi.

Kriz dönemlerinde önceden görülemezliğin derecesi de artar. Ülkede ekonomik krizin uzun sürmesi veya sık aralıklarla tekrarlanması ekonomik krize ilişkin öngörüleri kuvvetlendirir: “Devalüasyon ve ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği de bilinen bir gerçektir. Yabancı para karşısında sürekli değer kaybeden Türk parası yerine döviz ile sözleşme yapan ve borç altına girenlerin ülkede geçmişte yaşanan yüksek enflasyon ve ekonomik krizler karşısında dövizle borçlanmada bu tür artışlar yaşanabileceğini öngörmesi, dövizin seyri karşısında davalının bunu tahmin etmesi gerekir (13. HD, 9.6.2005 tarih ve E. 2005/1874, K. 2005/9749)”.

Bu hususta, (hem de tüketici işlemine ilişkin) yakın tarihli ve yol gösterici bir Yargıtay kararında şu değerlendirmeler yapılmıştır: “Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülemezlik oluşmamıştır (HGK, 12.11.2014 tarih ve E. 2014/13-1614, K. 2014/900 sayılı kararı).

Bu kararında Yüksek Mahkeme, müstekar içtihatlarına koşut olarak, Türkiye’de yabancı para kurunda ani değişiklikler olmasının, devalüasyonun, ekonomik krizlerin “tüketiciler için dahi” öngörülebilir nitelikte olduğunu belirtmekte, salt ekonomik krizin varlığı uyarlama için yeterli görülmemektedir. Bu bakımdan, ekonomik krizin aniden oluşup oluşmadığı, öngörülemezliğin tespitinde bir ölçü olarak kabul edilmiştir.

Buna karşılık, ekonomik krizlerin hep gündemde olması, çıkacak veya çıkan başka bir ekonomik krizin boyutlarının bundan sonra hep öngörülebilir olduğu anlamına gelmez (Baysal, s. 249).

Sözleşmenin süresi de önceden görülememe değerlendirmesinde rol oynar. Kısa süreli sözleşmelerde önceden görülememe derecesi azalırken, süre uzadıkça bu artar. Kısa süreli sözleşmelerde tahmin imkanının arttığı ve hatta bu gibi sözleşmelerde tahmin edilmezliğin çoğunlukla bir kusur -isnat edilebilir bir davranış- oluşturduğu belirtilmiştir (Baysal, s. 249-250). Bir yıl süreli sözleşmeler bu bakımdan kısa süreli kabul edilebilir. Yargıtay bazı kararlarında uyarlama yoluna gidilebilmesi için sözleşmenin uzun süreli olmasını ararken, bunun aksi yönde de kararlar vermiştir.

4. Durum değişikliğinin uyarlama isteyen tarafa isnat edilememesi

Sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan durum değişikliğinin ortaya çıkmasında, bu değişiklik sonucunda mağdur olduğunu iddia eden tarafın katkısı bulunuyor ise, artık bu kişi, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını talep edemez. Bu talep için, beklenmedik gelişmenin bu kişinin etki alanından kaynaklanan bir sebeple ortaya çıkmamış olması, borçludan kaynaklanmaması gerekir (Oğuzman/Öz, s. 200, 569; Baysal, s. 260).

5. Risk dağılımı anlayışına uygunluk çerçevesinde ifanın beklenemezliği

Sözleşmenin uyarlanabilmesi için, durum değişikliğinin, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması gerekir. Bu şart, “ifanın beklenemezliği şartı” olarak adlandırılmaktadır (Serozan, s. 271; Baysal, s. 266).

Mağdurdan ifanın beklenemezliğinin dereceleri, aynı zamanda TBK 138’in sonuçları bakımından da önemlidir. Eğer sözleşmenin uyarlanarak dahi ifası beklenemez ise, sözleşme sona erdirilir. (TBK 138: “… borçlu hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir) (Baysal, s. 266).

6. Borçulunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmas

Yargıtay kararları ve öğretideki baskın görüşe uygun olarak TBK 138’de edimlerin henüz ifa edilmemiş veya ihtirazi kayıtla ifa edilmiş olması şartı aranmıştır. Borç ifa edildi ise, esasen ortada bir ifa güçlüğü de yok demektir.

Burada ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa eden borçlu için kanun hükmünden anlaşılması gereken bahis, kısmı ifadır; aksi halde tam ifa ile borç sona ereceğinden aşırı ifa güçlüğünden yararlanmak anlamsız olacaktır. Öngörülmeyen hal, kısmi ifadan sonra ortaya çıkmışsa veya kısmi ifadan önce ortaya çıkmakla beraber, borçlu haklarını saklı tutmadan kısmi ifada bulunmuşsa, ifanın aşırı derecede güçleşip güçleşmediği sadece henüz ifa edilmemiş kısım dikkate alınarak takdir edilmelidir (Oğuzman/Öz, s. 201).

II. HÜKMÜN TACİRLER HAKKINDA DA UYGULANIP UYGULANMA-YACAĞI: BASİRETLİ BİR İŞADAMI GİBİ DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Yargıtay, “öngörülemezlik” unsurunun değerlendirilmesinde somut değil, soyut bir değerlendirme yapılmasını esas aldığı için, borçlunun kendi içinde bulunduğu öznel koşulları değil, soyut olarak özenli bir kişinin değerlendirmesini esas almaktadır (Baysal, s. 256). Bu bakımdan da uyarlamayı talep edenin tacir olması durumunda Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca tacirin “basiretli bir işadamı gibi davranma yükümlülüğü”nü gözönüne alınmaktadır.

Tacirin basiretli bir işadamı gibi davranma yükümlülüğü hakkında Yargıtay’ın pekçok kararı bulunmaktadır: Örneğin, “İthalat işleri ile uğraştığı bilinen tacirin siparişi kabul ettiği tarihte gerekli tedbirleri alması, ülkenin o dönemdeki ekonomik durumunu ve devalüasyon olabileceğini hesaba kartması gerekir” (HGK, 17.10.1980 tarih ve E. 1978/11-773, K. 1980/2310 sayılı kararı); “tacir kredi faizlerinin ekonomik koşullara bağlı olarak süreç içinde artabileceğini hesaba katmalıdır” (19. HD, 25.11.1994 tarih ve E. 1994/6472, K. 1994/11467 sayılı kararı).

Yargıtay, yabancı para üzerinden sözleşme kuran tacirlerin sözleşmelerinin uyarlanmasını, öngörülemezlik şartının eksikliği nedeniyle reddetmektedir:

“Basiretli bir işadamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Gerekli tedbirleri almadan Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri Dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum, tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir (HGK, 7.5.2003 tarih ve E. 2003/13-332, K. 2003/340)”.

Tacir olan sözleşme tarafının uyarlama talep etmesi halinde, onun tacir olması mutlaka dikkate alınacak, ancak somut olayda onun durumunda bulunan makul bir kişinin, o durumdaki başka bir tacirin bile durum değişikliğini önceden göremeyeceği sonucuna varılıyorsa, borçlunun tacir olması, önceden görülmezlik şartı eksikliği nedeniyle uyarlama talebini reddetmeye yetmez (Baysal, s. 257-258).

III. HÜKMÜN UYGULANMASININ SONUÇLARI

Öğretide azınlıkta kalan bir görüşün, mağdurun TBK 138’in uygulanması yönündeki talebi üzerine dürüstlük kuralı gereğince tarafların sözleşmeyi yeniden müzakere etmekle yükümlü oldukları yönünde vardığı sonuç (bkz. Serozan, s. 273; Baysal, s. 361 vd) bir yana bırakılacak olursa, TBK 138’in uygulanması dava yoluile ileri sürüldüğünde ortaya iki sonucun çıkma ihtimali vardır:

1. Sözleşmenin değişen koşullara dar anlamda uyarlanması

2. Sözleşmenin sona erdirilmesi (=sıfıra uyarlama) (ani edimli sözleşmelerde dönme; sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluyla)

Öncelik, sözleşmenin ayakta tutulması suretiyle, sözleşmenin değişen koşullara dar anlamda uyarlanmasındadır. Nitekim TBK 138 hükmü de sözleşmenin sona erdirilmesi yoluna, ancak sözleşmenin dar anlamda uyarlanmasının mümkün olmaması halinde başvurulması yolundadır.

1. Dar anlamda uyarlama

Sözleşmeye bağlılık ve ölçülülük ilkeleri uyarınca ilk başvurulacak yol olan uyarlama, esas itibarıyla bir risk paylaşım sonurunudur; bu nedenle mağdur olan taraf da riskin bir kısmını üstlenecektir.

Dar anlamda uyarlama, esas itibarıyla sözleşme içeriğinin değiştirilmesi anlamına gelir. Bu da asli veya yan edimlerin değiştirilmesi veya sözleşme içeriğinde başka bir değişiklik yapılması suretiyle ortaya çıkar (Baysal, s. 375).

Dar anlamda uyarlamanın görünüş biçimlerine şu örnekler verilebilir (Baysal, s. 375-377):

- Taraflardan birinin ediminin yükseltilmesi veya düşürülmesi

- Muacceliyet tarihinin ertelenmesi

- Taksitlerin yendien düzenlenmesi

- Kısmi ifaya izin verilmesi

- Faiz hükmünün silinmesi

- İfa yerinin yeniden tespiti

- Edimin kalitesinin azaltılması (tartışmalı)

- Öngörülemez değişiklik geçici ise veya bir süre ile sınırlı ise, edimler bu olayın ortadan kalkması anına kadar olayın gerektirdiği şartlar çerçevesinde uyarlanabilir.

- Sözleşmenin süresinin kısaltılması veya uzatılması.

Uyarlama yapılırken şu hususlara dikkat edilmelidir (Baysal, s. 377 vd):

a) Edim konusunun indirilmesi, örneğin satım bedelinin düşürülmesi yoluna gidilecekse, bu indirim hiçbir zaman edimin konusunu anlamsızlaştıracak veya ortadan kaldıracak derecede yapılmamalıdır. Yargıtay, özellikle yabancı para üzerinden yapılan kira sözleşmelerinin uyarlanmasında bu konuda somut ölçütler getirmiştir (Baysal, s. 377): “Sözleşmenin kurulduğu günden dava tarihine kadar geçen süre içinde, ülkemizin yerleşmiş ekonomik koşullarının etkisiyle sözleşmedeki yabancı paranın (dövizin) Türk parası karşısında normal artışlarla ulaşması gereken değeri bulunmalı, bulunan bu değer sözleşme gereği kiralayan yararına kabul edilmeli, daha sonra 2001 yılı Şubat ayında başlayan ve aralıksız şiddetini artıran umulanın üstündeki dolardaki artış ve buna bağlı ekonomik krizin tabii sonucu ortaya çıkan, sözleşmedeki yabancı paranın Türk parası karşısındaki dava tarihi itibarıyla değer artışı tespit edilmeli , böylece belirlenecek iki değer arasındaki farklılık miktarı, sözleşmedeki özel hükümleri kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar ile somut olayda görülebilen nesnel etkenlerle karşılaştırılıp, değerlendirilmelidir (HGK, 7.5.2003 tarih ve E. 2003/13-332, K. 2003/340)”.

b) Sözleşmenin dar anlamda uyarlanmasının mümkün olduğu halde mağdur tarafın uyarlama hakkını, sözleşmenin sona erdirilmesi yönünde kullanması halinde sözleşmenin diğer tarafı buna karşı çıkabilir. Zira sözleşmenin uyarlanması, iki tarafın da menfaati gözetilerek yapılmalıdır. Bu durumda muhatap, mahkemeye başvurarak uyarlamanın gereklerinin yerine getirilmediğini iddia edebilir. Dar anlamda uyarlama mümkünken sözleşme sona erdirilememelidir.

2. Sözleşmenin sona erdirilmesi

Dar anlamda uyarlamanın amaca uygun veya mümkün olmaması halinde sözlemenin sona erdirilmesi yoluna başvurulur. Sona erdirme ancak, mağdur taraftan sözleşmenin ifası, sözleşmenin dar anlamda uyarlanarak dahi olsa beklenemez ise mümkündür (Baysal, s. 380). Bunun önemli bir istisnası, haliyle tarafların sözleşmenin sona erdirilmesi konusunda mutabık kalmalarıdır.

Dar anlamda uyarlamadan farklı olarak, sözleşmeden dönme hakkının mahkeme dışında da kullanılabileceği belirtilmektedir (Oğuzman/Öz, s. 570).

a) Sözleşmeden dönme

Satım sözleşmesi gibi ani edimli sözleşmelerde, sözleşmenin sona erdirilmesi sözleşmeden dönme yoluyla gerçekleşir (=geçmişe etkili). bu yol, işlem temelinin çökmesinin en ağır sonucu, başvurulacak son çare olduğu için, “sıfıra uyarlama” olarak da anılmaktadır (Baysal, s. 381).

Sözleşmeden dönülmesi ile, henüz ifa edilmemiş asli ve yan edim yükümlülükleri sona erer. Daha önce yerine getirilmiş edimlerin iadesinde ise görüş birliği yoktur: i) yeni dönme anlayışı kabul edilirse: Dönme ile sözleşmenin içeriği tersine çevrilir, düz verme edimleri ters geri verme yükümlerine dönüşür; henüz ifa edilmemiş edimlerin gerçekleştirilmesi istemi sürekli bir defi hakkıyla engellenir, yerine getirilmiş edimlerse, doğrudan doğruya sözleşme kökenli iade istemiyle geri istenir. ii) Klasik teori kabul edilirse: İade istemleri sebepsiz zenginleşmeye dayanır (Baysal, s. 382).

b) Sözleşmeyi fesih

Kira sözleşmesi gibi sürekli edimli sözleşmeler söz konusu olduğunda sona erme fesih yolu ile gerçekleşir (=geleceğe etkili). Bu itibarla, fesih anına kadar verilenlerin iadesi söz konusu olmaz; borç ilişkisi geleceğe dönük olarak ortadan kalkar. İşlem temelinin çökmesi sonucunda sözleşmenin feshi yerine göre haklı nedenle fesih olarak da değerlendirilebilir; ancak bu ikisi her zaman örtüşmeyebilir (Baysal, s. 383-387).

c) Sona erme halinde denkleştirme (risk paylaşım) bedeli talebi

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması halinde yükümlülükten kurtulan veya yükümlülüğü hafifleyen tarafın, hakkaniyet gereği, diğer tarafın mağduriyetini karşılayacak bir bedel ödemesinin söz konusu olup olamayacağı tartışmalıdır. Burada kusur söz konusu olmadığı için, bu bedelin tazminat olarak nitelendirilmesi uygun olmaz (Baysal, s. 389).

Burada fedakarlığın denkleştirilmesi esasına göre hareket edilmelidir. Burada amaç karşı tarafın zararının karşılanması değildir. TBK 138’de denkleştirme bedeline ilişkin bir açıklık bulunmadığından, burada bir kanun boşluğu bulunduğu kabul edilebilir (Baysal, s. 390).

Uyarlamanın asıl amacı sözleşme adaletinin sağlanması olduğuna ve uyarlama risk paylaşımı sorunu olduğuna göre, durum değişikliğinden mağdur olan taraftan alınan risk basitçe diğer tarafa yüklenemez. Bu nedenle sözleşmenin sona ermesi halinde, karşı tarafın da menfaatleri dikkate alınarak borcundan kurtulan tarafın diğer tarafa belli bir miktar ödemesi gerekebilir (Baysal, s. 390). Denkleştirme bedeli olarak ödenen bu para, karşı tarafın sözleşmenin ifa edileceğine güvenerek yapmış olduğu masrafları karşılayacaktır; güven zararının tazmini söz konusu olmadığı içinedimin yerine getirileceğine güvenerek kaçırmış bulunduğu fırsatlar, kazançlar bu bedele dahil edilemez (Baysal, s. 391-392).

Bu görüş, sözleşmeyi sonlandıran tarafın her durumda denkleştirme bedeli ödeyeceği şeklinde de anlaşılmamalıdır; esas olan denkleştirme bedeli ödenmemesidir (Baysal, s. 392).

IV. İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) M. 317 VD BAKIMINDAN

Ülkedeki ekonomik durum veya salgın hastalık, genel bir felaket ya da savaş hali gibi durumlarda, borçluların öngörülemez takiplerle karşılaşmaması ve bu krizin devam eden yan etkilerinin ekonomiyi ve işletmeleri olumsuz etkilememesi, krizin derinleşmemesi için İİK’da hükumete bazı yetkiler tanınmış, ayrıca borçluları bu krize karşı korumak, alacaklıların da alacaklarını temin etmek için özel hükümler getirilmiştir.

İİK 317-329 hükümlerinde “fevkalade mühlet”, İİK 330’da icra takiplerinin belirli şekilde durdurulması düzenlenmiştir.

İİK 317-329’un uygulanmasında, bu durumu tespit eden bir Cumhurbaşkanı kararı alınarak, fevkalade mühlet ilan edilmesi gerekir. Bu ilandan sonra, bu mühletin sonuçlarından yararlanmak isteyen borçlular, icra mahkemesine başvurarak kendi kusurları olmadan borçlarını zamanında ödeyemediğini belirtip bu haktan yararlanabilir. Bu olanaktan borçluların nasıl yararlanacağı, nereye başvuracağı, yararlanmanın şartları ve sonuçları anılan hükümlerde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Bu çerçevede takipler tamamen durmamakla birlikte, borçlunun malvarlığını koruyan bazı tedbirler alınabilmekte, malları satılamamaktadır. Fakat borçlunun da bu durumu kötüye kullanmasının önüne geçmek için düzenlemeler yapılmıştır. Ayrıca bazı alacaklıların alacakları da bu kapsam dışında tutulmuştur.

İİK 330’da ise, salgın hastalık, umumi bir musibet veya harp halinde yine Cumhurbaşkanı kararı ile bu sefer borçluların mahkemelerden karar almasına dahi ihtiyaç duyulmadan, ülkenin bir kısmında veya ekonomik gruplar lehine belirli bir süre için icra takipleri tamamen durdurulabilir.

Halihazırdaki ekonomik krizle ilgili olarak bu yollara başvurulmamış olsa da, bunun da bir ihtimal olduğu değerlendirilmelidir.

V. SONUÇ

Somut koşullar dolayısıyla ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlıkta tartışma konusu olabilecek veya dikkate alınması gereken hususlar şunlardır:

1. Öngörülmezlik şartı gerçekleşmiş midir?

Her ne kadar Türkiye’de ekonomik kriz ve devalüasyon olgularının herkes tarafından beklenebilir olgular olduğu Yargıtay tarafından da kabul edilmekte ise de, Yüksek Mahkeme kararlarının birarada değerlendirilmesinden şu sonuçlar çıkmaktadır:

a) Ekonomik kriz aniden ortaya çıkmış ise, olağanüstü bir değişiklik olarak kabul edilebilir. Türkiye’de şubat 2018’den bu yana bir ekonomik krizin çıkacağı yönünde belirtiler, basın yayın organlarında sıkça dile getirilmeye başlanmış idi. Bu nedenle, basiretli bir işadamı gibi davranma yükümlülüğü altında olan tacirin, Şubat 2018 itibarıyla, 2018 yılında bir ekonomik krizin çıkacağını öngöremediğini ileri sürmesi pek mümkün görülmemektedir.

b) Ekonomik kriz öngörülebilir olsa dahi bunun derecesi, ağırlığının da öngörülebilir olması gerekir ki, borçlu TBK 138’den yararlanamasın. İşbu husus, başka bir deyişle, son krizde olduğu gibi, krizin derecesinin öngörülüp öngörülemez olduğu muhakkak tartışma konusu olacaktır. Bu tartışma, krizin ani olup olmadığı tartışması ile de birleşebilir. Şöyle ki; uluslararası yatırım bankaları dahi, Temmuz 2018 itibarıyla yaptıkları incelemede Türkiye’de dolar kurunun, 2018’in üçüncü çeyreğinin sonunda 4.90 seviyesinde olacağını öngörürken (bkz. http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/ekonomi/1014453/MorganStanleydendolartahminiSonceyrekte5lirayiasacak.html), bundan sadece bir, bir buçuk ay içinde dolar kurunun 6.50-7.50 aralığında değişmeye başlaması, kriz öngörülebilir olsa dahi, zamanı ve ağırlığının öngörülemez olduğu şeklinde yorumlanabilecektir. Kaldı ki, siyasi otorite ekonomik krizin, ABD tarafından uygulanan amborgodan ileri geldiği yönünde açıklamalar yapmaktadır. Bu gelişmeler karşısında, krizin beklenen değil, ani bir gelişme olduğu dahi ileri sürülebilir.

c) Tacir, ticaretine ait işlerde basiretli bir işadamı gibi davranmakla yükümlüdür. Ekonomik kriz, devalüasyon her ne kadar tüm toplum tarafından beklenen olgular olarak görülse de, bunun ağırlığını öngörmekle yükümlü olanın, faaliyet alanı finans olan tacir olduğu, alelade bir tacirin, döviz kurundaki değişiklikler konusunda öngörülü olmasının beklenemeyeceği ileri sürülebilir.

2. Sözleşmeden dönülebilir mi? (eğer halihazırdaki dolar kurunun öngörülemez olduğu kabul edilecek olursa)

Sözleşmenin dar anlamda uyarlanması mümkün olduğu sürece sözleşmeden dönülmesi mümkün değildir.

Ödeme süresinin uzatılması, taksit sayısının artırılması, fiyatın indirilmesi gibi çeşitli dar anlamda uyarlama yolları ile edimler arasındaki bozulan denge sağlanabilir.

Sonuç olarak, tacirin TBK 138’den yararlanma yönündeki talebinin yerindeliğinin; ekonomik kriz bakımından öngörülmezlik koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği, krizin öngörülebilir olduğu sonucuna varılsa dahi, ağırlığının öngörülebilir olup olmadığı hususlarında tartışmalı olduğu kabul edilmelidir. Politik konjonktürün ekonomik krizin, süregiden mali politikaların bir sonucu olarak değil, dış politikanın bir parçası olarak algılanması yönünde olduğu da dikkate alınarak, olası bir yargılamada mahkemelerin bu konjonktür etkisinde kalabileceği de dikkate alınabilir. Salt hukuki değerlendirme yapılacak olursa, kurdaki artışın öngörülemez bir artış olduğu kabul edildiğinde, tacirin sözleşmeden dönme talebinin yerinde olmadığı, olsa olsa dar anlamda uyarlama (taksit sayısının artırılması, fiyat indirimine gidilmesi, adet düşürülmesi gibi) talep edebilmesi gerektiği sonucuna varılabilir. Nihayet, TBK 138 ile borçlulara tanınan olanak dürüstlük kuralından kaynaklanmakta ve sözleşme adaletinin gerçekleşmesi amacına yönelik olduğu için, takdiri tamamen ticari ve idari karar mercilerinde olmak üzere, dürüstlük kuralı çerçevesinde, sözleşenlerden TBK 138 kapsamında gelen talepler bir yeniden müzakereye davet olarak değerlendirilerek, müzakere etme yoluna gidilmesi değerlendirilebilir.